案例：

　　湖北省某市某開發(fā)商，2003年未經(jīng)規(guī)劃主管部門同意，在施工過程中擅自變更住宅小區(qū)規(guī)劃，在規(guī)劃綠地上修建一棟2層住宅，建筑面積近千平方米。該小區(qū)業(yè)主于2003年底入住。2005年，該市城市規(guī)劃管理局向開發(fā)商下達(dá)《違法建設(shè)行政處罰決定書》，認(rèn)定開發(fā)商在施工過程中擅自更改該局審批的建設(shè)方案，在規(guī)劃綠地加建一棟2層住宅，屬于違法建設(shè)行為，決定罰款數(shù)十萬元后保留使用，予以補(bǔ)辦手續(xù)。該開發(fā)商繳納罰款并補(bǔ)辦手續(xù)后，隨即取得小區(qū)《建設(shè)工程規(guī)劃驗(yàn)收合格證》。小區(qū)業(yè)主原以為該2層房屋是會(huì)所，2006年聘請(qǐng)律師到城市規(guī)劃管理局查詢檔案獲悉上述情況后，對(duì)開發(fā)商的上述行為及規(guī)劃部門罰款保留違法建筑的行政行為產(chǎn)生了異議，認(rèn)為開發(fā)商及規(guī)劃部門的行為違法，侵犯了業(yè)主合法權(quán)益，糾紛隨之產(chǎn)生。

　　律師點(diǎn)評(píng)：

　　上述案例具有典型意義。實(shí)踐中，常有開發(fā)商擅自變更規(guī)劃，在規(guī)劃的小區(qū)綠地或其他公共部位上違法修建房屋用于商業(yè)目的，并通過補(bǔ)辦規(guī)劃變更手續(xù)將違法建筑合法化，或通過規(guī)劃部門罰款保留違法建筑，導(dǎo)致相關(guān)行政糾紛及合同糾紛大量產(chǎn)生。我國(guó)現(xiàn)行立法的不完善，導(dǎo)致此類糾紛適用法律疑難，如何正確裁決，成為司法實(shí)踐中一大難點(diǎn)之一。筆者茲就此類糾紛的法律適用作如下探討：

　　根據(jù)買受人與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同約定及法律有關(guān)規(guī)定，商品房交付內(nèi)容是一個(gè)系統(tǒng)工程，不拘限于套內(nèi)空間部分，還包括小區(qū)業(yè)主共有部分，具體包括：（1）住宅區(qū)內(nèi)全體業(yè)主共同使用的道路、供排水管道、窨井、化糞池、垃圾箱、照明路燈、室外泵房、綠地、庭院景點(diǎn)等住宅區(qū)公用設(shè)施；（2）整棟樓業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電梯機(jī)房、走廊、門廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井、房屋承重結(jié)構(gòu)、屋面、外墻面等房屋共用部位；（3）整棟樓業(yè)主共同使用的水箱、水泵、上下水管道、落水管、垃圾道、共用照明、公共天線、電梯、避雷裝置、消防器具等房屋共用設(shè)施。開發(fā)商負(fù)有按照政府批準(zhǔn)的規(guī)劃方案及商品房買賣合同約定建設(shè)、交付商品房及小區(qū)業(yè)主共有部分的義務(wù)，商品房銷售后，開發(fā)商不得擅自變更小區(qū)規(guī)劃。

　　在向買受人交付商品房前，開發(fā)商未經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)，擅自在規(guī)劃的小區(qū)綠地、道路及其他公共場(chǎng)所上修建房屋，既違反了商品房買賣合同約定，也違反了現(xiàn)行法律規(guī)定。買受人可按下述途徑之一維權(quán)：

　　1、向規(guī)劃部門投訴開發(fā)商違法建設(shè)行為，由規(guī)劃部門責(zé)令開發(fā)商停止違法建設(shè)行為。規(guī)劃部門負(fù)有查處違法建設(shè)的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)予以查處。如規(guī)劃主管部門未履行法定職責(zé)，買受人可以向上級(jí)規(guī)劃部門或當(dāng)?shù)卣M(jìn)一步投訴，但不能提起行政訴訟，理由如下：在商品房尚未交付買受人的情形下，買受人只享有合同債權(quán)，并不享有所購(gòu)商品房的所有權(quán)，其債權(quán)具有相對(duì)性，只能向開發(fā)商主張權(quán)利，而不能向其他主體主張權(quán)利，故其不是規(guī)劃部門上述行政不行為行為的相對(duì)人，不具備行政訴訟原告的主體資格。
　　
　　2、依據(jù)《合同法》第108條，以開發(fā)商預(yù)期違約為由，先行對(duì)開發(fā)商提起違約之訴，要求開發(fā)商履行商品房買賣合同約定，按政府批準(zhǔn)的規(guī)劃方案建設(shè)小區(qū)業(yè)主共有部分。

　　3、如果開發(fā)商在向買受人交付房屋前，通過向規(guī)劃部門補(bǔ)辦規(guī)劃變更手續(xù)使違法建筑合法化，則開發(fā)商與買受人的爭(zhēng)議適用商品房買賣合同中的規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更條款。實(shí)踐中，買受人與開發(fā)商簽訂合同中的規(guī)劃、設(shè)計(jì)變更條款基本上未涉及上述問題，因此，根據(jù)合同約定，開發(fā)商的行為不構(gòu)成違約，買受人也不能對(duì)規(guī)劃部門批準(zhǔn)規(guī)劃變更的行為提起行政訴訟，理由同上。

　　4、如開發(fā)商在向買受人交付房屋后，通過規(guī)劃部門罰款保留違法建筑，并取得小區(qū)《建設(shè)工程規(guī)劃驗(yàn)收合格證》（本文上述案例即屬此類情形），則開發(fā)商的行為仍然違反商品房買賣合同約定。規(guī)劃部門罰款保留行政行為只是對(duì)開發(fā)商違法建筑在特殊情形下的一種處置，罰款保留并不能使開發(fā)商違法建設(shè)行為合法化，買受人仍可對(duì)開發(fā)商提起違約之訴，要求開發(fā)商賠償未按約定交付小區(qū)業(yè)主共有部分給自己造成的損失。此類損失買受人往往無法舉證證明，得由法院或仲裁機(jī)構(gòu)行使自由裁量權(quán)。上述情形下，規(guī)劃部門是對(duì)開發(fā)商在房屋交付前的違法建設(shè)行為進(jìn)行處理，買受人不能對(duì)規(guī)劃部門事后罰款保留違法建筑的行政行為提起行政訴訟，理由同上。

　　在向買受人交付商品房后，開發(fā)商未經(jīng)規(guī)劃部門批準(zhǔn)及小區(qū)業(yè)主同意，擅自在規(guī)劃的小區(qū)綠地、道路及其他公共場(chǎng)所上修建房屋。此時(shí)買受人已成為業(yè)主，小區(qū)綠地、道路及其他公共場(chǎng)所的所有權(quán)或使用權(quán)已轉(zhuǎn)移至全體業(yè)主，開發(fā)商的行為既構(gòu)成侵權(quán)行為，也構(gòu)成違約行為及違法行為，買受人可按下述途徑之一維權(quán)：

　　1、買受人提起侵權(quán)之訴，要求開發(fā)商恢復(fù)原狀，賠償損失。

　　2、買受人提起違約之訴，要求開發(fā)商履行商品房買賣合同，停止違法建設(shè)。

　　3、買受人向規(guī)劃部門投訴開發(fā)商違法建設(shè)行為，由規(guī)劃部門責(zé)令開發(fā)商停止違法建設(shè)行為。如規(guī)劃部門未履行法定職責(zé)，買受人可向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院判令規(guī)劃部門履行查處違法建筑的法定職責(zé)。

　　4、規(guī)劃部門如罰款保留違法建筑，則規(guī)劃部門的行政行為侵犯買受人合法權(quán)益，買受人可提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷規(guī)劃部門罰款保留違法建筑的行政行為。